Pensioen in eigen beheer; de lusten en de lasten
Door Sabina Hussl
Hoe zit het met pensioen dat door een ondernemer in een eigen B.V. is opgebouwd, wanneer er sprake is van een echtscheiding? Onlangs heeft de Hoge Raad hierover een belangwekkende uitspraak gedaan.
De ex-echtgenoot heeft op grond van de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wet VP) recht op verevening van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Het pensioen dat door een DGA in eigen beheer is opgebouwd valt eveneens onder deze wet. Ook dit pensioen dient te worden verevend in geval van scheiding. Dit betekent dat het pensioen dat tijdens het huwelijk is opgebouwd, te zijner tijd gedeeld moet worden.
Na de echtscheiding is het raadzaam om de pensioenuitvoerder binnen twee jaar op de hoogte te stellen van de echtscheiding. Hierdoor verkrijgt krijgt de ex partner een recht op rechtstreekse uitbetaling vanuit het pensioenfonds op het moment dat het pensioen in gaat.
Bij pensioen in eigen beheer is de B.V. de pensioenuitvoerder. De DGA en de pensioenuitvoerder zijn dus nauw met elkaar verweven en de ex partner moet maar zien of de aanspraken goed gewaarborgd blijven zodra de DGA met pensioen gaat. De vrees bij de ex partner is veelal dat er niets meer aanwezig zal zijn op de uiteindelijke pensioendatum en men niets heeft aan de rechtstreekse aanspraak op de pensioenuitvoerder. Daarom verlangt de ex partner veelal afstorting bij een externe verzekeraar.
In de rechtspraak is deze verplichting tot externe afstorting toegekend. De Hoge Raad heeft in 2004 bepaald dat van de ex partner niet in redelijkheid kan worden gevergd dat de pensioenen in de B.V. worden gelaten.[1] In 2007 nuanceert de Hoge Raad dit en bepaalt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het algemeen meebrengen dat de DGA dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe verzekeraar.[2] Een gebrek aan liquide middelen in de B.V. is geen excuus om het pensioen niet af te storten. De DGA wordt geacht liquide middelen vrij te maken of elders te verkrijgen, tenzij dat de continuïteit van de B.V. in gevaar zou brengen.
Vervolgens is de vraag welk bedrag moet worden afgestort?
Bij de vaststelling van de aanspraken van de ex partner is niet de fiscale waarde bepalend, maar de commerciële waarde van het ouderdomspensioen. De reservering van pensioen in eigen beheer is gebaseerd op een fiscaal stelsel waarbij een minimale rekenrente van 4% wordt gehanteerd. De marktrente is inmiddels beduidend lager; per 1 januari 2017 ligt de marktrente op 0,3% negatief en per 1 januari 2016 was dit nog amper positief, 0,2%. In dit verband is onder meer van belang dat de uitspraken van de Hoge Raad zijn gewezen vóór het ontstaan van de financiële en economische crisis in 2008. Als gevolg van de financiële en economische crisis daarna, is de marktrente drastisch gedaald. Per 1 januari 2008 lag deze nog op 4% en per 1 januari 2009 op 3,9%. Deze marktrente is van cruciaal belang bij de berekening van de waarde van de pensioenverplichtingen in het economisch verkeer. De lage rentestand heeft tot gevolg dat er veel hogere bedragen nodig zijn voor de afstorting van het kapitaal ter dekking van de aanspraken van de andere echtgenoot, dan de voorziening die op de balans van de B.V. is opgenomen. Dit leidde er in het recente verleden wel toe dat de aanspraken van de vereveningsgerechtigde bij een verzekeringsmaatschappij werden afgestort en de DGA met een lege huls (en bovendien met een enorme fiscale claim) achterbleef.
Op 14 april 2017 heeft de Hoge Raad aan deze ongelijkheid een einde gemaakt.[3] In de casus die leidde tot deze uitspraak was de vrouw DGA van een B.V. Deze B.V. had aan de vrouw een pensioentoezegging gedaan en het toegezegde pensioen werd door de B.V. in eigen beheer opgebouwd. De man maakte bij het hof alsnog aanspraak op pensioenverevening en vorderde afstorting van zijn aandeel bij een externe verzekeraar. Het hof wees het verzoek toe, waardoor de B.V. de het aandeel van de man moest afstorten bij een externe verzekeraar. De vrouw ging in cassatie.
De Hoge Raad overweegt allereerst dat het wettelijk uitgangspunt is dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, ook in geval van afstorting. Afstorting dient dan ook zodanig plaats te vinden dat de pensioenaanspraken van partijen in beginsel ook in dezelfde mate (althans zoveel mogelijk) zijn verzekerd. Indien de B.V. een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. De B.V. dient derhalve over voldoende kapitaal te beschikken. Uitgangspunt is de commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente gehanteerd moet worden en dus niet de fiscale pensioenreserve.
Indien vervolgens op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van ex partner af te storten én voldoende kapitaal in de B.V. achter te laten om de aanspraak van de DGA zelf te dekken, zal het tekort in beginsel (evenredig) moeten worden gedeeld, Alleen op deze wijze wordt voldoende recht gedaan aan het uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.
Met deze uitspraak is duidelijk geworden dat het recht op afstorting bij echtscheiding blijft bestaan, maar de pijn van het tekort in dekking moet worden gedeeld. Dit was tot deze uitspraak niet duidelijk.
Inmiddels is het verder opbouwen van pensioen in eigen beheer niet meer mogelijk. De Eerste Kamer heeft de “Wet uitfasering pensioen in eigen beheer” aangenomen. DGA’s met pensioen in eigen beheer moeten vóór 1 juli 2017 beëindiging van de opbouw overeenkomen met de B.V. De DGA heeft tot 31 december 2019 de tijd om te besluiten om: – het opgebouwde pensioen in eigen beheer te houden (m.a.w. te bevriezen); of – het opgebouwde pensioen af te kopen (met tijdelijke fiscale faciliteiten); of – het opgebouwde pensioen om te zetten in een “oudedagsverplichting”.
Let op: in het wetsvoorstel is bepaald dat de (ex-) partner uitdrukkelijk moet instemmen met de keuze van de DGA voor afkoop of omzetting in een oudedagsverplichting!
De uitspraak van de Hoge Raad over het beginsel van afstorting van de aanspraak van de ex partner bij een externe verzekeraar en “het verdelen van de pijn” blijft in scheidingssituaties van groot belang.
Laat u goed informeren als u of uw (ex-) partner pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd. De advocaten van De Boorder kunnen u resultaat- en oplossingsgericht adviseren en bijstaan, indien nodig ook in een procedure.
[1] Hoge Raad 12 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1289
[2] Hoge Raad 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658
[3] Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693