Draagmoederschap

Een draagmoeder uit Nederland of uit het buitenland?

Doordat het steeds moeilijker wordt om een (jong) kind uit het buitenland te adopteren, lijken steeds meer paren er voor te kuizen om via draagmoederschap een kind te krijgen. Juridisch ligt dat gecompliceerder dan op het eerste gezicht lijkt, zeker als daarbij gebruik wordt gemaakt van een draagmoeder in het buitenland. Hierna wordt ingegaan op de verschillen tussen het gebruik maken van een Nederlandse draagmoeder en een buitenlandse draagmoeder.

Op grond van de Nederlandse wet is de vrouw die een kind ter wereld brengt, de moeder van het kind. Het maakt hierbij niet uit of het genetisch materiaal van haar afkomstig is. Dit betekent dus dat de draagmoeder, ook als is de bevruchte eicel van de wensouders, de moeder van het kind is.

Vormen van draagmoederschap

Er zijn twee vormen van draagmoederschap:
• Hoog-technologisch draagmoederschap. Bij deze vorm van draagmoederschap wordt een IVF-behandeling uitgevoerd, waarbij de eicellen van de wensmoeder in het laboratorium worden bevrucht met het zaak van de wensvader. Eén embryo wordt vervolgens in de baarmoeder van de draagmoeder geplaatst. Het kind is dus 100% genetisch van de wensouders.
• Laag-technologisch draagmoederschap. Bij deze vorm van draagmoederschap wordt bij de draagmoeder via kunstmatige inseminatie een zwangerschap tot stand gebracht. De draagmoeder is de genetische moeder en de wensvader de genetische vader.
In beide gevallen is de draagmoeder de juridische moeder van het kind.

Draagmoederschap in Nederland

Indien je in Nederland via hoog-technologisch draagmoederschap een kind wilt krijgen, ben je afhankelijk van het VU medisch centrum in Amsterdam. Dit is op dit moment het enige ziekenhuis in Nederland dat deze behandeling doet. Het VUmc stelt wel een aantal voorwaarden aan de draag- en wensouders voordat met de behandeling wordt begonnen. Zo dienen bijvoorbeeld zowel de draagouders als de wensouder de Nederlandse nationaliteit te hebben en de Nederlandse taal te beheersen. Ook vinden er diverse intakegesprekken met een medisch psycholoog en de draag- en wensouders plaats. In deze gesprekken wordt met name onderzocht hoe ieder van hen er psychisch in staat en of ieder van hen stabiel is, wat de motivatie van een ieder is en of er geen druk op iemand wordt gelegd.

Aangezien de draagmoeder de juridische moeder van het kind is, zullen er juridische stappen genomen moet worden om te bewerkstelligen dat de wensouders ook daadwerkelijk de juridische ouders van het kind zullen worden. Hierbij is met name van belang of de draagmoeder al dan niet getrouwd is.

Als de draagmoeder ongehuwd is, kan de ongehuwde wensvader met toestemming van de draagmoeder het kind erkennen. De erkenning kan al plaats vinden vóór de geboorte, zodat het kind direct de wensvader als juridische vader heeft. De draagmoeder is en blijft de moeder. De vader kan vervolgens na de geboorte de rechtbank verzoeken om hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Na de geboorte en erkenning van het kind, kan het kind direct door de draagmoeder feitelijk worden overgedragen aan de wensouders.
Als de wensvader gehuwd is, geldt in Nederland de ‘ouderwetse’ bepaling dat een getrouwde man niet zonder toestemming van de rechtbank een kind kan erkennen bij een andere vrouw dan zijn echtgenote. In dat geval is er dus een extra procedure bij de rechtbank nodig voordat tot erkenning door de wensvader kan worden overgegaan. Na één jaar feitelijke verzorging van het kind kan de wensmoeder in beide gevallen de adoptie verzoeken.

Als de draagmoeder wel getrouwd is dan is haar echtgenoot automatisch de juridische vader van het kind. Omdat een kind maar twee ouders kan hebben, kan de wensvader het kind niet erkennen. In dit geval is de medewerking van de Raad voor de Kinderbescherming nodig. De wensouder dienen allereerst voor de geboorte van het kind schriftelijk toestemming te vragen aan de Raad voor de Kinderbescherming om het kind in hun gezin op te nemen. Deze toestemming is niet nodig als de draagmoeder de moeder, de zus of de tante van de wensouders is.  Na de geboorte van het kind start de Raad voor de Kinderbescherming vervolgens een onderzoek en zal – indien de Raad van mening is dat dit in het belang van het kind is – de rechtbank verzoeken de draagouders van het gezag te ontheffen. De wensouders kunnen de rechtbank in dezelfde procedure verzoeken hen met de voogdij over het kind te belasten.

Bij hoogtechnologisch draagmoederschap en onder overlegging van een verklaring van het ziekenhuis waarin is verklaard dat het kind genetisch een volledig eigen kind is van de wensouders, verricht de Raad voor de Kinderbescherming een beperkt onderzoek. In alle andere gevallen doet de Raad een uitgebreid onderzoek naar de voorgenomen afstand waarbij wordt gekeken of aan alle voorwaarden is voldaan. Dat wil zeggen dat er geen sprake mag zijn van geldelijk of ander voordeel, dat onafhankelijk counseling heeft plaatsgevonden en dat er een redelijke bedenktijd na de geboorte is voor het voornemen tot adoptie.

Zodra de wensouders één jaar voor het kind hebben gezorgd en aantoonbaar drie jaar samenwonen, kunnen de wensouders de adoptie van het kind verzoeken.

Draagmoederschap in het buitenland

Omdat het aantal stellen dat in aanmerking komt voor een behandeling bij het VUmc beperkt is, zoeken veel stellen in het buitenland een draagmoeder. De juridische complicaties die deze weg met zich brengen, wordt vaak niet overzien.

Er is een aantal landen, waar het draagmoederschap wettelijk geregeld is, zoals bijvoorbeeld de Oekraïne, India en enkele staten in Amerika. In bijvoorbeeld de Oekraïne zijn de ouders van wie het kind genetisch afkomstig is de juridische ouders. De wensouders worden dan ook als ouders op de geboorteakte van de kinderen vermeld. In Nederland leidt dit tot grote problemen. Omdat in Nederlandse wet is bepaald dat de vrouw uit wie het kind is geboren de juridische moeder van het kind is, acht de overheid een geboorteakte waarop de wensouders als ouders staan vermeld in strijd met de Nederlandse openbare orde. Dit heeft tot gevolg dat het kind niet de Nederlandse nationaliteit krijgt. In het Oekraïense nationaliteitsrecht is het grondbeginsel het ius sanguinis, dit betekent dat de nationaliteit door de afstamming, lees biologisch verwantschap, wordt bepaald. De draagmoeder wordt door de Oekraïense autoriteiten niet als de (juridische) moeder van het kind gezien. Het kind kan derhalve aan haar niet de Oekraïense nationaliteit ontlenen. Aangezien het kind naar Nederland recht niet over de Nederlandse nationaliteit beschikt maar naar Oekraïens recht ook niet over de Oekraïense nationaliteit, is het kind min of meer staatloos. Het kind heeft dus geen paspoort, waardoor het niet naar Nederland kan komen. Als het al in Nederland is, dan is het niet mogelijk om het kind onder te brengen bij de zorgverzekering van één van de ouders. Het kind heeft geen burgerservicenummer, waardoor er geen recht bestaat op kinderbijslag of kinderopvangtoeslag. Het kan jaren duren voordat de wensouders de juridische ouders van het kind zijn. Hiervoor dienen meerdere procedures gevoerd te worden.

Ook is het van belang dat indien een kind in het buitenland wordt geboren, er met het oog op het reizen naar Nederland, aldaar een verklaring van Nederlanderschap moet worden afgegeven door de Nederlandse ambassade of het Nederlandse consulaat. De kans is groot dat de wensouders dan een verklaring van een arts zullen moeten laten zien, waaruit blijkt dat de wensmoeder zelf aldaar is bevallen. De ambassades/consulaten hebben instructie vanuit Den Haag om een en ander zeer zorgvuldig te bekijken. Als de verklaring van Nederlanderschap niet wordt afgegeven dan kan de buitenlandse geboorteakte in principe ook niet in Nederland worden ingeschreven.

De Raad voor de Kinderbescherming heeft een protocol opgesteld (Protocol ASAA 2009). In dit Protocol is opgenomen dat indien de draagmoeder in het buitenland woonachtig is en/of in het buitenland bevalt, de wet- en regelgeving voor interlandelijke adoptie van toepassing is.

Op 4 november 2009 heeft de toenmalige Minister van Justitie een brief aan de Tweede Kamer gezonden, waarin hij een onderzoek aangekondigd heeft naar de aard en omvang van commercieel draagmoederschap en illegale opneming van een (buitenlands) kind.
Dit onderzoek is inmiddels verricht door het Utrecht Centre for European Research into Family Law (UCERF). Het rapport is in maart 2011 gepubliceerd en overhandigd aan de Tweede Kamer. Het UCERF concludeert onder andere dat het Nederlandse wetgevingsbeleid is te kenschetsen als consistent in de doelstelling draagmoederschap te ontmoedigen. Het internationale draagmoederschap is daarennaast niet uitputtend geregeld in de Nederlandse wetgeving. Dit geeft een juridische rechtsonzekerheid voor de betrokken kinderen, de wensouders en draagmoeders. De vraag is of en zo ja, op welke wijze het draagmoederschap moet worden gereguleerd.

Het rapport is nog niet besproken in de Tweede Kamer. enige regulering op dit gebied valt op korte termijn niet te verwachten.

Ook op Europees niveau is gesignaleerd dat er regelgeving nodig is voor draagmoederschap. De Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht heeft ook een onderzoek aangekondigd. Het is op dit moment nog niet bekend wanneer de uitkomsten van dit onderzoek worden verwacht.

Commercieel draagmoederschap

In Nederland wordt het geven van een financiële prikkel voor een draagmoeder om een kind van een ander te dragen verboden. Commercieel draagmoederschap is als zodanig in de wet strafbaar gesteld, evenals het bemiddelen voor draagmoederschap of het openbaar maken van gegevens waaruit blijkt dat wensouders een draagmoeder zoeken. Wel is het toegestaan om een vergoeding van kosten aan de draagmoeder te betalen. Te denken valt bijvoorbeeld aan een vergoeding van de kosten van zwangerschap (zoals zwangerschapskleding), vergoeding van de kosten van het bevallen en eventuele inkomstenderving. Er bestaan in Nederland geen vaste richtlijnen met betrekking tot de vraag welk bedrag aan onkostenvergoeding acceptabel is in geval van draagmoederschap.

November 2011